근로기준법상 상시근로자 수가 5인 이상이냐 아니냐에 따라서 근로기준법 적용범위가 천양지차이다.
물론 제22대 국회에서 상시근로자 수 5인 미만 사업장에 대하여 근로기준법 확대적용 논의가 이루어질 것으로 보여 그 간극은 좁아질 가능성이 있다.
어쨌든 운영하는 사업장이 상시근로자 수가 5인 이상인지 아닌지 여부는 사업주, 근로자 모두가 정확히 알아두는 것이 좋다.
그렇다면 상시근로자 수 산정기준이라는 것이 정확히 무엇일까?
상시근로자 수 산정방법에 대하여는 근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)에 규정하고 있다.
그러나 이러한 규정이 있는지 여부나 규정의 해석에 대하여 제대로 알고있는 사업주나 근로자는 거의 없다. 대표적으로 잘못알고 있는 것중에 하나가 단순히 전체 재직 근로자 수 그대로를 상시근로자 수로 판단하고 5인 이상 사업장인지 아닌지 판단하고 있는 경우이다.
상시근로자 수는 사업장 가동일 수에서 고용된 근로자에서 가동일 수로 나눈다.
예컨대, 어느 식당이 월요일부터 금요일까지는 하루에 3명을 고용하고, 토요일부터 일요일까지는 하루에 10명을 고용한다. 그렇다면 해당 사업장의 상시근로자 수는 5명이고 5인 이상 사업장에 해당한다.
그런데 근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) 하루에 5인이 넘는 날이 며칠인지에 따라서 5인 이상 사업장인지 아닌지 2단계 기준으로 판단한다.
위의 해당 사업장은 사업장이 영업하는 1주일 동안에 5일은 5인 미만 사업장이고 2일만 5인 이상 사업장이다. 5인 미만일 수가 과반이 넘기 때문에 상시근로자 수 5인이어도 5인 미만 사업장으로 본다.
반대로 어느 사업장이 월요일부터 목요일까지는 하루에 5명을 고용하고, 금요일부터 일요일까지는 1명을 고용한다. 그렇다면 해당 사업장의 상시근로자 수는 3.28명이다. 따라서 5인 미만 사업장에 해당한다.
그런데 반대로 하루에 5명 이상을 고용하는 일수가 4일로 과반이 넘기 때문에 상시근로자 수 5인 이상 사업장으로 본다.
결국에 해당사업장의 상시근로자 수를 정확히 판단하기 위해서는 사업장 가동일에서 5인 이상 근로자가 근무하는 날이 며칠인지 따져볼 수 밖에 없다.
실무적으로 상시근로자 수 5인 이상 사업장인지 쟁점이 되는 노동위원회 사건 등에서는 문제가 될 경우 첨예하게 쟁점이 되는 경우가 많다. 일용근로자, 알바, 동거친족 등이 근무하는 사업장에서는 더욱 복잡해지는 경우가 많다.
또한 소위 말하는 임금만 지급받고 실제 사업장에서 근로를 제공하지 않는 페이퍼 근로자나 근로자성이 문제되는 임원 등이 있는 사업장에서도 상시근로자 수에 포함되는지에 대하여 첨예하게 쟁점이 되는 경우가 많다.
그래서 어설프게 상시근로자 수 5인을 왔다갔다 하는 사업장에서 노무분쟁이 발생할 경우 상시근로자 수가 5인인지 아닌지 여부가 본게임보다 더욱 첨예하게 다투어지는 경우가 많다.
따라서 각 사업장들은 상시근로자 수 판단기준에 대하여 정확히 알아야 할 것이다.
다음호에는 노동법 쟁점에 대하여 살펴보겠다.
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